VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER

 A.DOMAİN NAME

            Düşünün yıllardan beri aile isminiz yahut işi kurarken bulduğunuz ilginç bir isim olan ünvanınızla mallar üretmiş, tüketicilerden hüsnükabul görerek mallarınızla pazarda bir üstünlük sağlamışsınız ve bir marka olmuşsunuz. Ürünlerinizin yanı sıra ürünlerde kullandığınız isim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela, Hacı Şakir, Kurukahveci Mehmet Efendi, Arçelik, Omo, Acarsoy yahut yurtdışından Coca Cola, Colgate, Ford.

            İnternette isim organizasyonu başladığında birileri çıkıp, sizin ünvanınızı domain name olarak satın alıyor. Sonrada size gelerek “ver bakalım dolarları yoksa bende bu işi yaparım mahvolursun” diyor. Ya da işi yapacak parası yok ama Ford veya Sabancı adındaki sitemde kadın ve porno film pazarlarım diyor.

            Bu durumda sizin tanınır hale getirip, bir mal varlığınız ve manevi parçanız olan tescil ettirdiğiniz veya ettirmediğiniz markanıza ve adınıza rağmen; “aman kardeşim, adam Amerika’da bilmem ne internet kuruluşuna adımı tescil ettirmiş” diyerek dolarları bayılır mısınız? Ben olsam bayılmam.

            Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarının geldiği Batı Hukuku bu uyanıklığı ödüllendirmemektedir. Eğer yasal yollara başvurursanız bu uyanıklara prim vermezsiniz. Sizin de bu sonuca ulaşmanız için uluslararası gelişmelerden başlayıp nihayetinde Türk Hukuku açısından durumu açıklayalım.

Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayısal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlara bir anlam ifade eden kısaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nın (NSF) finansörlüğü ile çalışan Network Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika'da, 1997 yılından itibaren Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşun yetki alanları Kuzey ve Güney Amerika, Sahra Afrikası ve Karaiblerdir. Avrupa'da ise bu işi RIPE yaparken, Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir.

Alan isimleri bir yandan .com, .org, .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD), diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır.

Internet Alan İsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI, .com, .edu, .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olan tahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararası Internet toplumunun bundan duydugu rahatsızlık üzerine DNS'nin tekel yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlamıştır.

IANA’nın girişimleri üzerine, 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluğu (ISOC), Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA), Uluslararası Markalar Birliği (INTA), Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO), Uluslararası Telekominikasyon Birliği'nin (ITU) biraraya gelerek oluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren, TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB), Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluşturmuş; ayrıca, gerek bu organların yapısı ve işleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri bir Mutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin'de ayrıca, yeni tespit edilen TLD'ler ile SLD'ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atıfta bulunulmuştur.[1]

Bugüne kadar değişik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'a başvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasını benimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35'i Avrupa Birliği ülkelerinden, 24'ü ABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm, .store, .web, .arts, .rec, .info, .nom). üzerinde çalışmaktadır.[2]

Bu çalışmaların yanısıra, ABD Ulusal Bilim Vakfı'nın NSI ile yapmış olduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan, Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hız verilmiş; TLD'lerin tespiti, yenilerinin yaratılması; bunların SLD'ler ile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998 tarihinde bir "Yeşil Kitap (Green Paper)" hazırlanmıştır.

Bugün üzerinde uzlaşılan husus, birinci derece alan isimlerinde (TLD), kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareket etmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halen tartışılmaktadır.Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacı gütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlı bir grup şirket tarafından mı Internet DNS hiyerarşik bir yapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri veren şirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com, .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıt kurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asıl kurumlardır. Mevcut durumda, alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve aynca .com, .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI'ya başvurmak zorundadır.[3]

Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark, DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangi kuruluşun kontrol edeceğidir. Yeşil Kitap, bir kayıt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bu kontrol halen .com, .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece, NSI ve diğer şirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar ve müşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. CORE önerisi ise, tüm ferdi kayit kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacı gütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile, .com, .edu ve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayıtlar yeni oluşturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayıt kurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğer bütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre, kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan ve müşteriler için bir katma değer yaratmadığından, kayıt yapılması aşamasında rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com,.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafından idare edilecektir.

Görüldüğü üzere Avrupa'da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "Yeşil Kitap" önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 1998’de ABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi, uyuşmazlıkların çözümünde WIPO'ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite'den bahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.[4]

Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendi sorumluluğu içindedir. Örneğin, DPT şebekesini kullanan elemanların açık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir.

Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilk alır' yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı, ODTÜ bu işlem sırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadan kaldırmak amacıyla "kayıt kuralları" belirlemiş ve Internette açık ortamda kamuoyuna sunmuştur.

Buna göre, ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel Kuralları gözetmektedir.

-Alan ismi taleplerini,başka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelenmektedir (kontrol edilebileceği ölçüde);

-Aynı alan ismi daha önce alınmış ise, ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir;

-Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden taraf olduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp, değişiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır,

-Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimi kayıt ettirebileceği, jenerik alan isimlerinin verilmeyeceği belirtilmektedir;

-Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır;

-Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olması halinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir.[5] 

Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyada olduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğinden oluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadaki gelişmelerin izlenerek, birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafından yapılması, ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususunun tartışmaya açılmasında ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir.[6]

Bu yapılıncaya kadar ise, domain name konusunda başta verdiğimiz kötüniyetli kişilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcut koruması bize kolaylık sağlamaktadır.

Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açık biçimde “haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı şekillerde ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır” demektedir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde, özellikle kötü niyetle, haksız rekabet yaratan durumlar sayılırken, bunlardan ikisi domain name sorununa da ışık tutmaktadır. Maddenin dördüncü bölümü; paye, şehadetname veya mükafat almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareket ederek özel yeteneği olduğu kanısını uyandırmaya çalışmak veya buna müsait olan yanlış ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerinin haksız rekabet olduğunu belirtmektedir.

Beşinci bölümü ise, başkasının malları, iş mahsulleri, faaliyet ve ticaret işletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalışmak veya buna uygun bulunan tedbirlere başvurmak, özellikle başkasının haklı olarak kullandığı ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile benzerlik oluşyuracak şekilde ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut karışıklığa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksız rekabet olarak saymıştır.

Onuncu fıkrada ise, rakipler hakkında da geçerli olan kanun, nizamname, mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan iş hayatı şartlarına riayet etmemek de haksız rekabet görülmektedir.

            Şimdi bu kurallar altında domain name sorununa baktığımızda cevap ortaya çıkmaktadır.

Sizin tanınır hale getirdiğiniz veya sizle beraber anılan isim veya markanızı bir başkası domain name olarak tescil ettirirse, yukarıdaki kurallara göre bu eylem bir haksız rekabet oluşturduğundan Türk Ticaret Kanunundaki haksız rekabet ile ilgili hükümler doğrultusunda haksız rekabetin durdurulması için ihtiyati tedbir talebiyle dava açılır. Bu hükümlere göre, eğer tescil edilip kullandığı isim adamın soyadı veya adı gibi bir kişilik hakkına dayanmıyorsa, ki genellikle dayanmaz, ben  hakim olsam hemen başvurulduğunun birkaç gün sonrasında mahkemeden “davanın sonucuna kadar bu ismi kullanamazsın” kararını veririm. Ve artık bu adla site yayını veya ürün ve mal satışı yapılamaz. Mahkemenin ihtiyati tedbir kararına uymamanın sonucu hapis olduğu için servis sağlayıcı dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez.

            Bu arada dava devam eder, eğer bu ismin kullanılması sebebiyle maddi veya manevi zararlarınızda olmuşsa şahit ve ticari belgelerle bu zarara uğradığınızı ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alınır. Bu arada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiğiniz gibi adliyelerde bir dava en az bir iki yıl sürmektedir. Birkaç yıl sürecek bir davada istediğiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksek enflasyon ile kuşa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faiz olarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararı değişti ve artık bankaya para yatırmış gibi en yüksek faiz esas alınarak mahkemelerde faiz veriliyor. Enflasyonda düştüğü için davanın uzun sürmesi halinde en azından paranız pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç günde alıp, isim kullanımını durdurduğunuz için davanın uzun sürmesi size fazla zarar vermiyor.

            Ek olarak yukarıda belirttiğim gibi; bu durdurma, önleme, maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra şikayetçi olunarak, ceza davası da açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı, e-ticaret sahibi ve suç ortakları, tüzel kişiyse  yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasıyla cezalandırılır.