E.ELEKTRONİK TİCARETTE UYGULANACAK HUKUK

Elektronik ticaret, doğası gereği ülkeler arasındaki fiziki sınırları kaldırdığından kullanıcılar için sonsuz ticari imkanlar sunmaktadır. Bununla birlikte, ülkeler arasındaki sınırların kalkıyor olması yasaların uygulanması açısından sorun yaratabilecektir. Değişik ülke vatandaşlarının elektronik ortamdaki ticari ilişkilerinde hangi ülke yasalarının uygulanacağı konusu halen tartışma yaratan konulardan biridir. Elektronik ticarette alıcı ve satıcının farklı ülkelerden olması hallerinde hangi ülke hukuku kurallarının uygulanması hakkında doğacak kanunlar ihtilafı sorunlarının da çözümlenmesi gerekmektedir.[1]

Bizdeki hukuk kurallarına bakarsak, Ticaret Kanunu’na göre iki grup ticari iş bulunmaktadır. İlk grubu; Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar, ikinci grubu ise ticari işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve işler oluşturmaktadır.

Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar esas itibariyle ticari işletme ile ilgili hususlardır. Ancak, ticari işletmeyle ilgisi bulunmasa bile sadece Ticaret Kanununda düzenlendiği için ticari sayılan hususlar da bulunmaktadır. Örneğin, TTK madde 763deki ticari senetler ile geçici olarak eşya veya yolcu taşımada veya TTK madde 87deki tacir olmayan şahıslar arasında yapılan cari hesap sözleşmelerinde de Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Ticaret Kanunu’nda ticari işletme ve sözleşmelerin yanı sıra, haksız fiil sayılan bazı hususlar da düzenlenmiş bulunmaktadır. Haksız rekabet, gemilerde çatma ve ticaret Şirketlerinde ortakların veya organların haksız fiilleri dolayısı ile şirketlerin sorumluğu hakkındaki Ticaret Kanunundaki  177, 256, 321, 489, 321 ve 542. madde hükümleri haksız fiillere örnek olarak verilebilir. Ticari işletmeyle ilgili haksız fiiller de ticari iş sayılmaktadır. [2]

Bu ifadelerden başka, Ticaret Kanununun 21. maddesinin 2 . fıkrasına göre; bir taraf için ticari sayılan bir iş sözleşmeyle ilgili bir konu değil ise karşı taraf bakımından sıradan bir iş sayılacağı, ancak sözleşmeye dayanan bir iş ise kanunda aksine bir hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayılacağı belirtilmiştir. Birden fazla ülke vatandaşının içinde olduğu yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerden dolayı çıkabilecek ihtilaflar eğer bir ticari sözleşmeye dayanıyor ise, bu taktirde hangi ülke hukukunun uygulanacağı pek bir sorun oluşturmaz. 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24 . maddesi; irade serbestisi ilkesinden hareketle, tarafların aralarında yaptıkları ticari sözleşmeye uygulanacak hukuku açık bir şekilde seçebileceklerini hükme bağlamış bulunmaktadır. Tarafların ticari sözleşme için seçtikleri hukuk, Türk Hukuku olabileceği gibi yabancı bir hukuk da olabilir. Taraflar açık bir şekilde bir hukuk seçmedikleri takdirde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda mahkemelerce borcun ifa yeri hukuku uygulanır. İki tarafa da belli borçlar yükleyen akitlerde borç ilişkisinin ifa yeri birden fazla durumdadır. Böyle bir durumda borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Örneğin, satım sözleşmesinde sadece para ödemesinde bulunanın edimi o akdin karakteristik ifası değildir. Diğer akit tarafın (satıcının) edimi sözleşmenin karakteristik ifasını teşkil eder. Bu takdirde satıcının ifa yeri hukuku uyuşmazlığa uygulanır. Borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edim tespit edilemediği takdirde ise borç ilişkisinin en yakın veya daha yakın irtibat halinde bulunduğu hukuk ticari sözleşmeye uygulanacak hukuk olur.

Haksız fiillerden doğan borçlara ise aynı Kanun’un 25 . maddesi gereği haksız fiilin işlendiği yerin hukuku uygulanır. Haksız fiilin işlendiği yerin fiil yeri mi yoksa zararın doğduğu yer mi olduğu sorusuna anılan madde, “zararın meydana geldiği yer” olarak cevap vermiştir. Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanır. Haksız fiilden doğan borç ilişkisi haksız fiil yerine göre başka bir ülke ile daha yakın irtibatlı olduğu durumlarda ise bu ülke hukuku uygulanabilir. Örneğin, iki Türk işadamının Almanya'da bir otelde kendi aralarında işledikleri bir haksız fiile, haksız fiilin işlendiği Alman hukuku yerine tarafların müşterek hukuku olan Türk hukuku uygulanabilir.

İhtilafları çözmekle görevli olan resmi yargı mercileri davaları çok kez süratli bir şekilde bitiremediklerinden, ticari ihtilafların hakem yoluyla çözümlenmesi esası hemen her memlekette gelişmiş bulunmaktadır. Yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerde, daha açık bir deyimle ticari sözleşmelerden ve haksız fiillerinden doğan borç ilişkilerinde iki şekilde hakeme başvurmak mümkündür. Ya uyuşmazlıktan evvel, ticari sözleşme yapılırken sözleşmeye konulacak özel bir tahkim şartı ile ya da uyuşmazlık çıktıktan sonra, uyuşmazlığın hakem marifetiyle çözüleceğini öngören yazılı bir hakem anlaşması ile hakeme başvurulabilir.

İlgili Kanun’un 43 ve 45 . maddeleri arasında yabancı hakem kararlarının tenfizi (uygulanması) usulü de düzenlemiş bulunmaktadır. Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfiz edilebilmeleri için “mütekabiliyet” unsurunun gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Milletlerarası planda görev yapan bir hakem teşkilatının hangi ülkeye ait olduğunu tespit etmek çok zor hatta bazen imkansızdır. Bunun yanında, yetkisini tamamen taraf iradelerinden alan bir hakem kararının tenfizini mütekabiliyet şartına bağlamak tahkim müessesesinin niteliği ile de bağdaşmamaktadır. Ancak, Türkiye 8.5.1991 gün ve 3731 sayılı Kanun ile ticari nitelikteki uyuşmazlıklar açısından verilen hakem kararlarının uygulanması konusunda New York Sözleşmesi'nin tarafıdır. Bu Sözleşme çerçevesinde, Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararları MÖHUK 43 ile 45. maddelerine göre değil, New York Sözleşmesi gereğince uygulanacaktır. Elektronik ortamda yapılan ticaretten doğan kanunlar ihtilafı sorunları da geleneksel olarak yapılan ticaretten doğan kanunlar ihtilafı sorunlarının çözüm şekli ile aynı olmalıdır. Çünkü elektronik ortamda yapılan ticaret nedeni ile ticari işin niteliği değişmemiş yalnızca ticari işin oluşum biçimi değişmiştir. New York Sözleşmesi'nin hükümleri, ticari uyuşmazlıklar konusunda Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararlarının uygulanması için başka koşul aramıyor. [3]