B.SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL  VE İSPAT SORUNU

Bilindiği üzere, teknolojik gelişmelerden öncelikle bankacılık işlemlerinde yararlanılmaya başlanmış ve ilk olarak müşterinin banka veznesine gitmeden hesabından para çekmesine olanak veren sistemler kullanılmıştır. Bu sistem daha sonra para çekmenin yanı sıra diğer bankacılık işlemlerini de gerçekleştirebilecek teknik olanaklara kavuşturularak, otomatik vezne makinaları kullanılmaya, ardından da yine elektronik sistemlerden yararlanılarak satış işlemlerinin yapılması anında alıcının hesabından satıcının hesabına satış bedelinin aktarılması sağlanılmış ve ev/ofis bankacılığı üzerinde durulmaya başlanmıştır. Bilgisayar kullanımının daha da yaygınlaşması sonucunda kapalı sistemlerin yan ısıra Internet gibi açık sistemler ortaya çıkmış ve klasik iletişim araçlarının yerini bilgisayarla iletişim almıştır.

Önceleri elektronik bilgi değişimi (EDI) adı altında karşılıklı bilgi aktarımı şeklinde çalışan sistem, daha sonra elektronik ticarete dönüşmüştür. Bu durumda da ticari işlemlerin kağıt üretilmeksizin bilgisayar aracılığı ile elektronik ortamda yapılması gündeme gelmiştir.

Yazılı belgelere dayalı olarak yürüyen klasik ticari işlemler ve idari sistem içinde "elektronik belge" olarak adlandırılabilecek kağıtsız belgenin hukuk sistemlerinde geçerlilik kazanması için ülkesel boyutlarda çalışmalar yapıldığı gibi değişik uluslararası kurumlar da aynı konuda çalışmalar sürdürmektedir.[1]

Bu kapsamda çalışmalar yürüten bir kuruluş Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun bir organı olan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) dir. UNCITRAL, Genel Kurul tarafından 1966 yılında oluşturulmuş olup, uluslararası ticaret hukukunun uyumlaştırılması ve tek düzeliğin sağlanması için yüksek hıza sahip elektronik ticarette, sözleşme yapılmasında klasik icap ve kabul yerine yeni uygulamalara ihtiyaç duyulmaya başlanması üzerine hukuksal düzenlemeler yapılmasını kararlaştırmıştır. Oluşturulan EDI Çalışma Grubu bu konuda “Model Kanun Taslağı” hazırlamış, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 29. Toplantısında “Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun” ve konuya ilişkin “Hukuk Rehberi” kabul edilmiştir. UNCITRAL, 1985 yılında aşağıda belirtilen konuları hükümetlere tavsiye etmiştir.

- Bilgisayar kayıtlarının delil olarak değerlendirilmesini etkileyen hukuk kurallarının gözden geçirilerek, teknolojik gelişmeler sonucu oluşan araçlarda taşınan kayıtların güvenilirliğini mahkemelerin değerlendirmesinin sağlanması,

- Ticari işlemlerde veya ticaretle ilgili yazılı belgelerde yazılı biçimin, işlemin veya belgenin kabul edilmesi ya da geçerliliği için şart olup olmadığının gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde işlemin veya belgenin bilgisayarca okunabilir şekilde kayıt edilmesine ve gönderilmesine imkan tanınmasının araştırılması,

- Ticaretle ilgili belgelerde el yazısı imza veya diğer kağıda dayalı belgelerle yapılan doğrulamalara ilişkin hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde elektronik araçlarla doğrulamanın kullanılmasına imkan tanınması olanaklarının araştırılması,

- Bu belgelerin resmi makamlara sunulmasında el yazısı ile imzalı olması konusundaki hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde böyle belgelerin bilgisayarca okunabilir şekilde sunulması imkanlarının araştırılması, bunların sunulacağı idari birimlere gerekli araçların sağlanması ve gerekli düzenlemelerin yapılması.

Bu öneriler çerçevesinde hazırlanan Model Kanunun amacı, EDI ve iletişim araçlarının kullanılmasına imkan sağlamak ve kolaylaştırmak, kağıda dayalı belge kullanıcısı ile bilgisayara dayalı bilgi kullanıcısına eşit işlem yapılmasını sağlayarak uluslararası ticareti etkin kılmak ve ekonomiyi güçlendirmektir. Model Kanun, geleneksel kağıda dayalı belgelemeyi tanıyarak modern iletişim araçlarındaki gelişmelerle birleştirmeye çalışmakta, ulusal hukuktaki yazı, imza ve belge aslı konusunda bilgisayara dayalı teknikleri ele almaktadır. Kağıda dayalı sistemin fonksiyonları incelenerek bu fonksiyonlara eşitlik sağlanmaktadır. Fonksiyonel eşitlik yaklaşımı ile belgenin tümünün okunabilmesi, zaman içinde değiştirilmemesi, belgenin yeni kopyalarının çıkarılabilmesi ve tarafların elinde aynı verinin olması, imza aracılığı ile belgenin doğrulanmasına imkan tanınması sonucu bu belge kamu otoriteleri ve mahkemeler tarafından kabul edilebilir duruma gelmektedir.[2]

            Ancak bu hükümler öncelikle Ülkemiz açısından yasal düzenlemeler yapılıp, hayata geçirilmediğinden ve birçok Avrupa Ülkesinde bile uygulanmadığından uygulanıncaya kadar şu an için geçerli olan kuralların bilinmesinde yarar görüyoruz.

Internet yolu ile girişilen ilişkilerde, sözleşmelerin kurulması kısmında belirttiğimiz senaryolarda sözleşme kurulması, sözlü sözleşme ve şekil serbestisi olduğu sürece mümkündür. Hukukumuzda sözleşmeler açısından şekil serbestisi esastır. Bu nedenle taraflar kurul olarak istedikleri şekilde, sözlü ya da yazılı sözleşmeyi yapabilirler. Ancak kanun koyucu istisnai de olsa, alacağın devri, şufa, bağışlama, çıraklık, kefalet, ömür boyunca gelir, avukatlık ücret, taşınmaz komisyonculuğu gibi bazı sözleşmeler açısından yazılı, eşler arasındaki borçlanmalar, evlat edinme, mülkiyeti muhafaza kayıtlarıyla satış, şirket kuruluş ve boşanma şartları hakkındaki sözleşmeler ise resmi onaylı yazılı ve gayrımenkul satımı ve gayrımenkule ilşkin satış vaadi, geri alım ve alım, ölünceye kadar bakma gibi sözleşmeler için de resmi şekil, yani noter veya tapuda düzenleme zorunluluğu getirmiştir. Türk Hukukunun şu anki kurallarına göre, internet ortamında sözlü sözleşmeler hariç (ki bu dahi tartışılmaktadır) yazılı ya da resmi şekle uyularak sözleşmeyi kurmak mümkün değildir. Özellikle resmi şeklin zorunlu olduğu taşınmaz satımı sözleşmesi gibi işlemler, elektronik veri aktarımı yoluyla yapılamaz. Buna karşılık yazılı ve resmi şekle tabi işlemler bakımından, getirilecek basit birkaç yasal düzenlemenin, hukukumuzda karşılaşılan bu sorunu çözmesi mümkün görülmektedir.[3]

       Bilgisayar aracılığıyla ve internet ortamında yapılan sözleşmeler ve diğer işlemler bakımından karşımıza çıkan en önemli sorunlardan biri ispat sorunu ve bilgisayar verilerinin ve çıktılarının delil sayılıp sayılmayacağı hususudur. Öncelikle bir konuda anlaşıp sözleşme yaptığımızı ve daha sonra bu sözleşmede kararlaştırdığımız anlaşmanın koşullarını karşı taraf ile uyuşmazlık çıktığında nasıl ispatlayacağız?

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 240. maddesi hükmü uyarınca hakim, kanundaki istisnalar dışında delilleri serbestçe takdir eder ve dava hakkındaki kararını verir. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillere bağlıdır. Hukukumuzda ispat açısından deliller, kesin delil ve takdiri delil olmak üzere iki grup altında sınıflandırılmaktadır. Kesin deliller, hakimi bağlayıcı nitelik taşır ve kesin delil ile ispat edilen husus hukukumuzda doğru kabul edilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre, dört kesin delil vardır ; bunlar ikrar, kesin hüküm, yemin ve senet’tir. İkrar, ileri sürdüğümüz savın karşı tarafça kabul edilmesidir. Kesin hüküm ise, ileri sürülen sav hakkında bir mahkemenin açıkça karar vermesi ve bunu yazmasıdır. Yemin, karşı tarafın kabul veya red konusundaki kutsal bir beyanıdır ve kabul edilir. Senet ise, ileri sürülen konu hakkındaki içinde karşı tarafın imzası olan bir yazılı belgedir. HUMK madde 287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Ticari hayatta işlemler büyük ölçüde yazılı belgelere dayanmaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu madde 20/III hükmü uyarınca tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların geçerli olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılması zorunlu bulunmaktadır.[4] Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza, yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK 296/II. madde hükmü uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır. Senetteki imzanın sahte olduğu ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece bilirkişi incelemesine başvurularak imzanın kime ait olduğu saptanabilmektedir.

İmzanın elle atılması ilke olarak kabul edilmekle beraber, Borçlar Kanunu madde 14/II hükmü uyarınca örf ve adetçe kabul edildiği hallerde ve çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında bir alet vasıtasıyla imzalama imkanı bulunmaktadır. Belirtilen bu durumlarda önceden bir aletle çıkarılmış olan imzalar kullanılmaktadır. Diğer taraftan, elle imza atılması kuralının istisnası olarak Noterlik Kanununun 75. maddesi ve HUMK'nun 297. maddesi mühür kullanımı imkanı getirmiştir. Bu husus, imza atamayanların mühür kullanmalarına ilişkindir. Bu durumda mühürün noter tarafından yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanınmış iki kişi tarafından onaylanması gereklidir.[5]

HUMK 288. ve 290. maddelere göre, halen kırk milyon liranın üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar, yine yazılı belge ve senet şeklindeki kesin delillerle ispatlanabilir. Senede karşı senetle ispat kuralının istisnası, birinci derecedeki akrabalar ve evlilik süresince eşler arasındaki veya ticari geleneğe göre senet alınması gerekmeyen işlemler hakkındadır. Senedin geçerli olması için, yukarıda imza bölümünde belirttiğimiz bazı istisnalar hariç, mutlaka elyazısı ile imzalanmış bulunması gerekir. İmza, atan kişinin kimliğini açıkladığı gibi, kişinin senette açıkladığı irade ile bağlı olma isteğini de ortaya koyar. Belirttiğimiz gibi, hukukumuzda imzanın elyazısı ile atılması kural olarak zorunludur. Şu anki hukuk kurallarına göre dijital imza ile imzalanmış yahut kabul beyanı olan bilgisayar çıktısı senet sayılmayacak, dolayısıyla kesin delil niteliği taşımayacaktır.[6]

            Bu noktada, mevcut düzenlememizde sözleşmeler ve diğer işlemler açısından tarafların icap ve kabul şeklindeki iradelerinin ispatı ve bu yolla sözleşmenin kurulup kurulamadığı açısından olayın taraflarının yazdığı bilgileri ve yazıları içeren bilgisayar çıktılarının ispat hukuku bakımından niteliği tartışabilir.

Hukukumuzda yukarıda saydığımız kesin delillerin yanı sıra dört adet de takdiri deliller kabul edilmektedir. Bunlar tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebepleri’dir. HUMK 367.maddede belirtilen özel hüküm sebepleri, hakimin takdir hakkına sahip olduğu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil grubudur. Kanunda ismen zikredilmemekle birlikte delil niteliğine sahip olduğu düşünülen herşey özel hüküm sebepleri grubunda değerlendirilebilir. Bilgisayar ortamında  saklanan veriler ve alınan çıktılar da bu bağlamda düşünülebilir ve dolayısıyla sözlü sözleşmelerin kurulduğu yönünde takdiri delil niteliğini taşır. Bilgisayar çıktılarını diğer takdiri delillere olduğu gibi, hakim kendi vicdani kanaatine göre değerlendirecektir. [7] Önceki bölümlerde de Yargıtay’ın bazı durumlarda bilgisayar çıktılarını delil olarak kabul ettiğini hatırlatalım.

Yine sözlü sözleşmelerin kurulması yönünde iradelerin oluşup oluşmadığı konusunda bilgisayar çıktıları üzerinde keşif yapıp, bir bilirkişiye incelettirilip, elde edeceği bilirkişi raporunu kullanarak, hakim, kanaatini güçlendirebilir, bu takdiri delillerin birkaçını kullanarak lehe ya da aleyhe karar verebilir diye düşünmekteyiz.

İspat konusunda pratik olarak sorunları çözecek bir yol olarak delil sözleşmesi yapmak önerilebilir. Eğer alıcı ile satıcı arasında alışverişten önce bir biçimde veya genel olarak bir delil sözleşmesi yapılmışsa ve burada bilgisayar kayıtlarının delil olarak kullanılacağı kabul edilmişse, kabul edildiği bağlayıcılıkta bazen yegane delil olarak bunlar mahkemelerde kullanılır ve sorun çözülmüş olur.

Benzer sorun, internet alışverişlerinden kaynaklanan alacaklar için söz konusudur. Bu alacaklar için, elde İcra İflas Kanunu’nun 68. maddesinde belirtilen imzası borçlu tarafından kabul edilen veya noter tarafından tasdik edilen yahut resmi makamlarda düzenlenmiş bir senet veya sözleşmeye dayanılarak icra işlemine başlanırsa, karşı taraf böyle bir borcu olmadığını ispatlamak için aynı niteliğe sahip bir belge ortaya koyamazsa, itiraz etse bile bu itiraz kaldırılır ve alacak itiraz edildiği için ceza olarak yüzde kırka kadar varan icra inkar tazminatı ile birlikte tahsil edilir. Ama eğer elde yukarıdaki belgelerden biri olmayan bilgisayar çıktısı varsa bunlar icraya konulduklarında basit bir itiraz ile durur. Bu sefer mahkemelerde taraflar arasında İİK 68. madde kapsamında belge olmadığından sözleşme kurulma ilişkisini kolayca ispatlayıp yüzde yüz lehe bir karar çıkarmak kolay olmaz.

HUMK'nda yer alan ispat sisteminin yanında ticari işlerde ispat konusu ayrı bir öneme sahip bulunmaktadır. Ticari işlerden doğan ticari davalarda deliller ve bunların gösterilmesi TTK.4. madde hükmü uyarınca HUMK hükümlerine bağlı bulunmaktadır. Buna karşılık ticari işlemlerin tanıkla ispat edilebilmesi olanağı, başka bir deyişle HUMK madde 293/4'de ifade edilen ticari gelenek şeklindeki halin icabına ve iki tarafın durumlarına nazaran senede bağlanması teamül olmayan muamelelerin tanıkla ispat edilebileceği kuralların uygulama alanı ticari işlemlerde daha geniş yer tutmaktadır.Senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu konusunda HUMK 288 ve 290’ıncı maddeleri ticari işlerde de uygulama alanı bulmakta, değeri kırk milyon liranın üzerindeki işlemlerin senetle ispatı zorunlu olmaktadır.

Diğer taraftan, bir ticari işletmede tutulan kayıtların en önemlisi ticari defterlerdir. TTK ve Vergi Usul Kanunu’nda tacirler için ticari defter tutma yükümlülüğü getirilmiştir. TTK’nun madde 82 hükmü uyarınca ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için uyuşmazlığın ticaret işlerinden dolayı tacirler arasında doğmuş olması, defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması, bütün defterlerdeki kayıtların birbirini doğrulaması gerekmektedir. Tacirler ayrıca ticari işletmesiyle ilgili olarak aldığı, verdiği ve gönderdiği belgeleri TTK 66/II. ile Vergi Usul Kanunu 241ve 242 maddeleri hükümleri uyarınca düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek işlemlerin bir belgeye dayanması ve TTK 69/I. madde hükmüne göre belgelerin 10 yıl saklanması bu belgelerin önemini arttırmaktadır. VUK 253. maddede ise belgelerin saklanma süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.

Bu alandaki bir başka sorun da yabancı ülkelerde resmi belge olarak kabul edilen bir elektronik kaydın ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilip edilmeyeceği ve Noterlik Kanunu’na göre durumun açıklığa kavuşturulmasıdır. Yabancı bir ülkede noterde onaylanmış bilgisayar kayıtları ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilebilmesi için onaylanması konusunun , onay makamlarının kuruluş ve görevlerine ilişkin düzenlemelerin yapılması çerçevesinde değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir. Çünkü, evraka dayalı işlemlerde, metnin altındaki imzanın onaylanması işlemi 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 90/I maddesi uyarınca kamu hizmeti gören ve hizmet yönünden Devlete bağlı olan, mali yönden bağımsız, kendine özgü statüsü olan Noterler tarafından yapılmaktadır. Noterlik Kanununun 195. maddesi gereğince, özel kanun hükümleri saklı kalmak üzere, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yapılan noterlik işlemlerinin altındaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün Türk Konsolosluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. HUMK'nun 296. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince de, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar tarafından düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye'de resmi senet niteliğini kazanabilmesi ve ispat aracı olarak kullanılabilmesi, bu belgelerin, ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafından o ülkenin yürürlükteki kanunlarına uygun olduğunun onaylanmasını gerektirmektedir. 3028 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olan “Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkındaki Milletlerarası Sözleşme” ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Sözleşmenin 2'nci maddesi ile yabancı noter senedinin resmi senet olarak kullanılacağı ülkede, belgenin düzenlendiği devletin yetkili makamı tarafından belge üzerine bir onay şerhi verilmesi öngörülmüştür. Diğer yandan, belgenin kullanılacağı ülkenin tek taraflı bir düzenlemeyle ya da belgenin düzenlendiği ülke ile yapacağı bir anlaşmayla, resmi belgelere onay verme zorunluluğunu tamamen ortadan kaldırabilme yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.[8]

Bu kurallar sonucu, yabancı bir ülkedeki bilgisayar çıktıları ile elektronik imza içeren belgeler gerekli onayları taşıyorsa bizim kanunlarımıza göre, bunlar noterce onaylı diğer belgelerin ispat ve işlem gücüne sahip olacaktır. Bu ise elektronik alışverişi ispatlanabilir hale getiren ve getirecek çok önemli bir gelişmedir.